高松高等裁判所 昭和３０年（ネ）２９６号 判決
控訴人兼承継人 三田良子 外二名
控訴人 山本要吉 外一名
被控訴人 株式会社愛媛相互銀行
主文
一、原判決のうち亡三田楠鹿に関する部分を左のとおり変更する。
(1) 控訴人三田良子、同三田雅敏、同三田雅範（いずれも亡三田楠鹿の訴訟承継人）はそれぞれ被控訴人に対し金四八万四、〇九四円およびそれに対する昭和二九年一二月一〇日から完済に至るまで日歩五銭の割合による金員を支払え。
(2) 被控訴人のその余の請求を棄却する。
二、控訴人三田良子（亡三田楠鹿の訴訟承継人としての分を除く）、同山本要吉、同平山熊吉の各控訴を棄却する。
三、原判決のうち前項の控訴人に関する部分は請求の減縮により左のとおり変更された。
控訴人三田良子、同山本要吉、同平山熊吉は連帯して被控訴人に対し金一一〇万円およびそれに対する昭和二九年一二月一〇日から完済に至るまで日歩五銭の割合による金員を支払え。
四、訴訟費用は第一、二審を通じこれを三分し、その一を被控訴人の負担とし、その余を控訴人等の負担とする。
五、この判決は被控訴人が担保として、控訴人三田雅敏、同三田雅範のために各金八万円、その他の控訴人のために各金二〇万円を供託することにより、第一、三項に限り仮に執行することができる。
事実
一、控訴代理人（控訴人三田雅敏、同三田雅範について口頭弁論終結後辞任した）は「原判決を取消す、被控訴人の請求を棄却する、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする」との判決を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する、控訴費用は控訴人等の負担とする」との判決を求め、かつ請求の一部を減縮したことと控訴人三田良子、同三田雅敏、同三田雅範が亡三田楠鹿（第一審被告、控訴人であつたが昭和三五年一〇月一七日死亡）の訴訟関係を承継したこととに伴い、その請求の趣旨を訂正して「控訴人三田良子は金一二一万八、七六九円、控訴人三田雅敏、同三田雅範は各金四八万五、四三五円控訴人山本要吉、同平山熊吉は各金一一〇万円を、それぞれ右金員に対する昭和二九年一二月一〇日から完済に至るまで日歩五銭の割合による金員を附加して、被控訴人に支払え、訴訟費用は第一、二審とも控訴人等の負担とする」との判決ならびに仮執行の宣言を求めた。
二、被控訴代理人はその請求の原因および控訴人等の主張に対する答弁を次のとおりのべた。
(1) 亡三田楠鹿（第一審被告、控訴人）は昭和二八年三月二五日被控訴人との間に手形取引（貸付）契約を結び、元本極度額を一一〇万円と定めると共に、もし手形の支払期日に支払いができないときは日歩五銭の割合の遅延損害金を支払うこと、手形がその要件もしくは権利保全の手続を欠き効力を失う場合にも額面金額を異議なく支払うことを約定した。また控訴人三田良子、同山本要吉、同平山熊吉は同日右三田楠鹿の前記契約にもとづく債務につき連帯保証をした。さらに同日右三田楠鹿および上記控訴人三名は同人等が被控訴人に対する前記債務を履行しない場合には同人等の被控訴人に対する相互掛金契約掛込金、諸預ケ金、積立金等を期限の如何にかかわらずまたなんらの通知催告もなしに前記債務と相殺されても異議がない旨を特約した。
(2) その後右三田楠鹿は昭和二八年九月二四日右手形取引契約の元本極度額を一一〇万円から二五〇万円に拡張して取引を継続し、昭和二九年一月三〇日に被控訴人に対し額面金一六八万八、五〇〇円、振出日昭和二八年一一月三〇日、支払期日昭和二九年一月三〇日、支払地振出地ともに高知県高岡郡須崎町（現在須崎市）、支払場所被控訴銀行なる約束手形一通（以下本件手形という）を振出し、右手形金額と同額の金員を借り受けていることを承認した。
しかるに右三田楠鹿は右手形の支払期日にその手形金の支払いをしない。
(3) そこで被控訴人は前記特約にもとづき昭和二九年一〇月一二日現在の三田楠鹿、三田良子が有する債権と本件手形債権の一部とを相殺した。すなわち同人等は
三田楠鹿名義相互掛金三口合計 六九万五、〇〇〇円
同人名義定期預金四口元利金 一三万五、〇六〇円
三田良子名義定期預金元利金 五万〇、五七〇円
以上合計 八八万〇、六三〇円
の債権を有するところ、
そのうち被控訴人が三田楠鹿に対し有する他の債権
元金二五万円とその延滞利息合計 二七万一、二五〇円
元金一五万円とその延滞利息合計 一六万一、六二五円
その合計 四三万二、八七五円
と対等額で相殺した分を控除した残額四四万七、七五五円
をもつて、
本件手形債権に対する
昭和二九年一月三一日から同年一〇月一二日までの日歩五銭の割合による遅滞損害金 二一万五、五六二円
本件手形金の一部 二三万二、一九三円
合計 四四万七、七五五円
と対等額で相殺した。
したがつて本件手形金残額は一四五万六、三〇七円となる。なお別に右金員に対する昭和二九年一二月九日までの遅滞損害金の支払いを受けた。
(4) そこで三田楠鹿は右一四五万六、三〇七円とそれに対する昭和二九年一二月一〇日から完済まで日歩五銭の割合による遅延損害金の支払い義務があるところ、同人は本訴繋属中昭和三五年一〇月一七日死亡し、その妻三田良子とその長男三田雅敏、次男三田雅範がそれぞれ三分の一づつの割合で右債務を相殺すると共にその三分の一に当る各四八万五、四三五円とそれに対する遅延損害金の限度で本件訴訟関係を承継したまた控訴人三田良子、同山本要吉、同平山熊吉は三田楠鹿の連帯保証人として同人の前記債務を当初の元本極度額一一〇万円とそれに対する遅延損害金の限度で支払う義務がある。なお控訴人三田良子は右二種の義務を併せ負つているので、その債務額は三田楠鹿の債務額と自己の保証債務額との差額三五万六、三〇七円のうちの相続分に応じて分担すべき三分の一の金額つまり一一万八、七六九円を保証債務額に加えた合計金額一二一万八、七六九円とそれに対する遅延損害金となる。
よつて控訴人等に対し請求趣旨記載のとおり請求する。
(5) 本件手形は書換えられたとの控訴人の主張について。
かような書換えの事実はない。被控訴人の亡三田楠鹿に対する手形貸付金元帳の昭和二九年一月三〇日の欄に一四一万一、〇〇〇円と二七万七、五〇〇円とを括弧でくくつて一口と記載してあるのが（乙第六号証の二）、本件手形の振出に該当する。右元帳によつても同日の前後に本件手形と同金額の手形が書換えられた形跡はない。したがつて本件手形の振出日が昭和二八年一一月三〇日とあるのは右元帳から考えると昭和二九年一月三〇日の書誤りである。また右手形金額のうち二七万七、五〇〇円についてのみ昭和二九年一月三〇日から同年二月二八日までの利息が支払済となつているが（乙第六号証の二）、これは将来本件手形を書換えるさい操作するつもりであつた。
もし本件手形は振出日の記載が事実と相違するため効力を失つたとされても、亡三田楠鹿に対する手形貸付金の残額は本件手形金額と同一でありまた控訴人等は前記(1) 記載のとおりかかる場合も額面金額を支払う約定をしたのであるから、その支払義務については変りがない。よつてこの場合は右約定にもとづき支払を求める。
(6) 手形取引契約が更改されたとの主張について。
三田楠鹿に対する手形取引契約は元本極度額が一一〇万円から二五〇万円に変更されたけれども、その前後を通じて継続しているものであつて、控訴人等主張のように更改されたのではない。したがつて連帯保証人の保証債務が消滅することはない。もつとも本件において右元本極度額の変更が連帯保証人等に徹底していないことが明らかとなつたから、保証責任の範囲を当初の元本極度額一一〇万円に限定して請求する。
(7) 控訴人の後記(4) の主張について。
連帯保証人たる控訴人等は前記(1) の相殺に関する特約をしているし（甲第一号証の第一一項）、元本極度額の限度まで根保証をしたものであつてその限度から預金掛金を差引いた残額だけを保証しているのではない。一般に銀行取引においては借主が預金、掛金等を累積すればそれだけは現金担保として取引契約上の保証責任の極度額以上に貸付け、終局に至つて貸付額と預金掛金とを相殺した残額について保証人が根保証の限度で保証責任を負担するというのが通例である。したがつて控訴人の主張は理由がない。
(8) 控訴人の保証契約解除の主張について。連帯保証人たる控訴人等は元本極度額一一〇万円の限度で根保証をしているのであつて被控訴人の請求もその限度に止まつているのであるから、その範囲内で保証責任を追求されてもいたしかたがない。控訴人等の主張する事情はいわゆる動機の錯誤であつて同人等の保証責任に影響はない。控訴人等の主張は認められない。
三、控訴代理人は答弁および抗弁として次のとおりのべた。
(1) 被控訴人主張事実のうち(1) の事実および亡三田楠鹿が被控訴人主張の約束手形を振出したことは認める。
(2) 被控訴人主張の本件約束手形は振出日が昭和二八年一一月三〇日、支払期日が昭和二九年一月三〇日であるから、被控訴人主張のように昭和二九年一月三〇日にその日を支払日として振出日を遡つた手形を振出したというのは常識に反する。右手形は昭和二九年一月三〇日以前に振出されていて、同日新手形に書換えられた（その支払期日は同年二月二八日）。したがつて本件手形（旧手形）は返還されるべきもので、これによる請求は不当である。なお、新手形は額面を一四一万一、〇〇〇円とするものと二七万七、五〇〇円とするものの二通に分けられ、後者については支払期日までの利息が支払われている。
(3) 三田楠鹿は被控訴人主張のように昭和二八年九月二四日被控訴人との手形取引契約の元本極度額を一一〇万円から二五〇万円に変えた。これは手形取引契約の根幹的部分が二倍になるのであるから、従前の契約の更改というべきである。そして控訴人三田良子、同山本要吉、同平山熊吉は更改後の新契約には連帯保証をしていない。したがつて右控訴人三名は新契約になつてから振出された本件手形については責任がない。かりに本件手形金のうち旧取引契約当時の残存債務額については、新契約になつてもなお保証責任があるとしても、右残存額は昭和二八年九月二〇日当時から一五万円、同月二一日から二九日までの当時なら五〇万円であるから、右限度の保証責任しかありえない。
(4) 三田楠鹿は被控訴人との旧手形取引契約（元本極度額一一〇万円）について担保差入書によつて被控訴人に対する無尽契約相互掛金契約の掛込金および定期預金債権を担保に差入れていた。その額は昭和二八年九月一四日現在で預金六八万四、〇〇〇円、掛込金六五万七、五〇〇円にのぼつた。この三田楠鹿の債権は同人の旧手形取引契約上の残債務と相殺されるべきであつて、右残債務と関係のない他の債務に充当すべきではないし、もし充当したとすれば連帯保証人である控訴人三名は担保を喪失された限度で免責される。旧契約上の残債務は前記のとおりであるから右控訴人等の責任は消滅した。なお旧契約第一条但書の規定は保証人には関係がないし、新契約上の債務には適用がない。
(5) 被控訴人主張の相殺について。
（イ）三田楠鹿等の被控訴人に対する反対債権の存在は元本に限り認める。しかし他に反対債権がなかつたというわけではない。（ロ）相殺は先ず旧手形取引契約上の残債務に対してなすべきである。（ハ）昭和二九年一〇月一二日以前に支払期が到来した反対債権を同日現在で相殺するのは不当である。（ニ）本件手形金中二七万七、五〇〇円については昭和二九年二月二八日までの利息が支払済であるから同日までの遅延損害金を計上して相殺するのは不当である。
(6) 一般に債務の保証をする人は主債務者から絶対迷惑はかけないといわれて義理合い上やむなく保証するもので、保証債務の履行ということは万々ないであろうという心理で応諾する。本件でも連帯保証をした控訴人等は元本極度額一一〇万円なら主債務者三田楠鹿の資力、収入で皆済できると考え保証した。もし保証人等不知の間に元本極度額が二倍に更改されて取引が続けられることがあると予想したら、保証を肯んじなかつたであろう。被控訴人が保証人に無断で極度額を二五〇万に増額して取引を継続したのは信義誠実に反する行為である。かかる場合保証人には被控訴人の不信行為をせめて保証契約を解除して責任を免かれることを許さなければならない。よつて控訴人山本、同平山は本訴において昭和三三年一月二一日本件保証契約を解除する。したがつて被控訴人の同人等に対する請求は理由がない。
三、証拠〈省略〉
理由
一、亡三田楠鹿が昭和二八年三月二五日被控訴人との間に手形取引契約を結び、元本極度額を一一〇万円と定めると共に、もし手形の支払期日に支払いができないときは日歩五銭の割合の遅延損害金を支払うことを約定したこと、控訴人三田良子、同山本要吉、同平山熊吉は同日右三田楠鹿の前記契約にもとづく債務について連帯保証をしたこと、および同日三田楠鹿と右控訴人三名が被控訴人に対する前記債務を履行しないときは同人等の被控訴人に対する相互掛金契約掛込金諸預ケ金、積立金等をその期限の如何にかかわらずまた何らの通知催告もなしに前記債務と相殺されても異議がない旨を特約したことは、当事者間に争いがない。
さらに、実際に振出した日がいつであるかは別として、右三田楠鹿が被控訴人に宛てて金額一六八万八、五〇〇円、振出日昭和二八年一一月三〇日、支払期日昭和二九年一月三〇日、支払地振出地ともに高知県高岡郡須崎町、支払場所被控訴銀行なる約束手形一通（本件手形という）を振出したことも当事者間に争いがない。
二、控訴人等は右手形は別の手形に書換えられたと主張する。右三田楠鹿（第一審被告、控訴人であつた）本人尋問の結果、成立に争いのない乙第一号証、第六号証の一、二に前記手形の振出日が昭和二八年一一月三〇日、支払期日が昭和二九年一月三〇日である事実を併せ考えると右手形は昭和二八年一一月三〇日に振出され、昭和二九年一月三〇日に金額一四一万一、〇〇〇円と金額二七万七、五〇〇円との二通の手形に書換えられたかの如くにもみえるが後記認定の事実に照らすと然らざることがわかる。
すなわち右乙第一号証、第六号証の一、二、成立に争いのない乙第七号証の一、二に証人岡田楠茂、同森光恒馬の各証言を綜合すると次の事実が認められる。
(1) 三田楠鹿に対する被控訴人の手形貸付は昭和二八年一一月三〇日現在額面が九〇万円、八〇万円および二一万円の三通の手形による合計一九一万円で、その支払期日はいずれも同年一二月三〇日であつた。
(2) その後同年一二月一七日に一九万九、〇〇〇円の内入があつて貸付金残額は一七一万一、〇〇〇円となつた。しかし翌二九年一月三〇日まで右三通の手形は書換えもなくそのままになつていた。
(3) 昭和二九年一月三〇日に別に二七万七、五〇〇円の手形貸付と一五万円の手形割引がなされ、それと同時に前記一七一万一、〇〇〇円の貸付金についても手形の書換をすることにして一七一万一、〇〇〇円を三〇万円と一四一万一、〇〇〇円とに分解した上新規の手形貸付と併せて
（イ） 金額三〇万円、支払期日同年二月一日
（ロ） 金額一六八万八、五〇〇円（一四一万一、〇〇〇円と二七万七、五〇〇円との合計）、支払期日同年一月三〇日
なる手形二通とした。その（ロ）の手形が本件の手形である。
(4) その後同年一〇月一二日現在で三田楠鹿と被控訴人との間の債権債務関係の相殺をする迄右（イ）、（ロ）の手形について書換がなされた事跡が帳簿書類上認められないこと。
(5) 乙第六号の二によると一四一万一、〇〇〇円と二七万七、五〇〇円との二口がかつこでくくられ一口と記載されていてその傍にＡ一〇五と書いてありそれが乙第七号証の二の手形番号と一致し甲第二号証（本件手形）の手形番号とも一部符合する。（そこに一〇四とあるのは前記（イ）の手形の番号とみとめられる）
(6) 乙第六号証の二（手形貸付金元帳）に本件手形金額が一四一万一、〇〇〇円と二七万七、五〇〇円とに書き分けられたのは前者については昭和二九年一月三〇日まで後者（当日新規に貸付けられた）については同月二八日までの利息が支払われたので記帳の上で区別をしたにすぎず、それだからこそかつこでくくつて一口と書き添えたものであること。
以上の事実が認められる。それによれば本件手形は昭和二九年一月三〇日に振出されたもので、その振出日の記載は事実に相違すること、したがつて控訴人等主張のように同日別の新手形に書き換えられた旧のものではないことが認められる。三田楠鹿本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信しがたくその他に右認定に反する証拠はない。（振出日の記載が事実と相違するからといつて本件手形が効力を失うことはない。）
三、次に控訴人等は右手形取引契約が更改によつて失効したと主張する。三田楠鹿と被控訴人との間の手形取引契約が最初その元本極度額を一一〇万円と定めたことは前記のとおり争いがなく、昭和二八年九月二四日三田楠鹿と被控訴人との間で右極度額を二五〇万円に変更したことも当事者間に争いがない。（もつとも甲第一号証の記載には二一〇万円とある。）したがつて三田楠鹿と被控訴人との間では先の手形取引契約がその極度額を変更されて継続していくものというべきである。連帯保証人と被控訴人との間では、連帯保証人等が新極度額を承認してその限度まで保証責任を負う意思を表示しない限り新極度額によつて責任を問うことはできないが、さればといつて特段の事情の主張および立証がないかぎり旧極度額の範囲においても直ちに保証責任が消滅すると解するのは相当でない。成立に争いのない乙第二、第三、第五号証に前出乙第六号証の一を綜合すると三田楠鹿の預金、相互掛金等手形貸付の担保が昭和二八年二月頃から九月頃にかけてほぼ倍増しそれに応じ貸付額も急増したことが認められ、元本極度額の変更が預金相互掛金等担保の増加に裏付けられていることが推認される。このことから三田楠鹿と被控訴人とは、右極度額の変更に当つて連帯保証人の責任限度は旧極度額のまま据置き他の担保の増加によつてその差額をまかなう意図であつたと解することができる。したがつて控訴人等の保証契約は極度額の変更の前後を通じて変更を受けることなく存続し、連帯保証人として極度額変更後の取引についても元の一一〇万円の極度額の範囲で引続き保証責任を負うものと認めるのが相当である。三田楠鹿本人尋問の結果中右認定に反する部分は信用しない。控訴人等の主張は理由がない。
四、控訴人平山、同山本の保証契約解除の主張について。
同控訴人等は前記のとおり、元本極度額一一〇万円の限度において三田楠鹿の被控訴人に対する手形取引上の債務について根保証をしたわけであるから、最悪の場合一一〇万円について保証責任を問われることのあるべきことは当然予期した筈であるしまた予期しなければならないことである。したがつて貸付額が右極度額をこえたからといつてまた極度額が知らぬ間に増額されたからといつて、それだけではいまだ信義則に反するものとは言いがたく、先の保証契約を解除して一一〇万円の限度での保証責任をも免がれるということはできない。
五、三田楠鹿が本件一六八万八、五〇〇円の手形金をその支払期日に支払わなかつたことは控訴人等が明らかに争わない。
また前出乙第六、第七号証の各一、二、証人岡田楠茂の証言に弁論の全趣旨を綜合すると右手形金につき被控訴人主張の如き計算関係により元金内入として二三万二、一九三円とその昭和二九年一月三一日から一〇月一二日まで二五五日間の日歩五銭の割合による遅延損害金として二一万五、五六二円が相殺により支払われたことが認められる（反対債権のうち相互掛金と定期預金の各元本額については当事者間に争いがない）。
六、控訴人等は元本極度額変更前の残存債務について相殺すべきであると主張するが、前記のように連帯保証人等は元本極度額変更後の取引についても元の極度額に従つて責任を負つているのであるから右主張は理由がない。また極度額変更前に差入れた担保は右変更前の残存債務とのみ相殺すべきだとの主張も同じ理由によつて採用しない。さらに相殺に関する特約（冒頭の争いない事実）の趣旨からみると被控訴人は反対債権の支払期日にかかわらずいつ何時でも相殺に供しうると解されるから既に支払期日が到来して相殺適状にある反対債権をその後やや時間的間隔をおいて相殺に供したからといつて不当ということはできない。被控訴人主張のほかに反対債権があつたとする証拠もない。
しかし前出乙第六号証の二、証人岡田楠茂の証言によると、二七万七、五〇〇円については昭和二九年一月三〇日から二月二八日までの利息が右一月三〇日に支払われていることが認められるから、相殺に当つて右金額に対する一月三一日から二月二八日まで日歩五銭の割合で遅延損害金を徴収したのは違法であり、この点の控訴人の主張は理由がある。右損害金の額は計算上四、〇二四円（円以下四捨五入）となり、これは残存元本に充当されるべきである。
したがつて本件手形金の残額は被控訴人主張の一四五万六、三〇七円から右四、〇二四円を控除した一四五万二、二八三円である。なお右金員につき昭和二九年一二月九日までの遅延損害金が支払済であることは被控訴人の自認するところである。
七、以上の次第で本件手形金中三田楠鹿は右一四五万二、二八三円連帯保証人等はそのうち一一〇万円およびそれぞれその金額に対する昭和二九年一二月一〇日以降日歩五銭の割合の遅延損害金を連帯して支払う義務がある。
そして三田楠鹿が昭和三五年一〇月一七日死亡しその妻良子その長男雅敏次男雅範が相続をしその相続分が各三分の一づつであることは控訴人等が明らかに争わない。（記録中の戸籍謄本によつても明らかである。）したがつて右三名において三田楠鹿の本件訴訟関係を承継した。（本件は三田楠鹿に訴訟代理人があつたから手続の中断を生ずることはなく訴訟手続を受継する余地もない。）よつて右三名は各四八万四、〇九四円とそれに対する前記割合の遅延損害金を支払う義務がある。
なお、右三名の各債務のうち連帯保証債務によつて担保されている部分、つまり一一〇万円の三分の一にあたる三六万六、六六七円については、各連帯保証人たる控訴人等（三田良子を含む）の債務と連帯の関係にある。したがつて各相続人の支払つた額は右限度で各連帯保証人にとつても支払われたことになり、後者の支払つた額は前者にとつても各人三分の一づつ支払われたことになる。（そこで控訴人三田良子の負担部分は相続人としての負担分四八万四、〇九四円から前記三六万六、六六七円を差引いた額つまり一一万七、四二七円に保証債務額一一〇万円を加えた合計額即ち一二一万七、四二七円となり、請求趣旨のうち後記認容しえない部分を控除した金額と一致する。主文も同じことを表現したものである。）
結局被控訴人の請求は右の限度で理由があるのでこれを認容しその余（相続人三名に対する合計四、〇二四円の請求）は理由がないから棄却すべきである。つまり本件控訴は右相続人三名に関する分の一部において理由があり、したがつて原判決中右相続人三名に関する部分は一部失当であるからこれを変更し（請求の減縮に伴う変更も含まれている）連帯保証人三名の控訴は理由がないのでこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九六条第九二条第九〇条第九三条仮執行の宣言について同法第一九六条を適用して主文のとおり判決する。
なお右棄却する部分についても請求の減縮に伴う変更があるのでこれを主文に掲記する。
（裁判官 渡辺進 水上東作 石井玄）